徐州法院发布建设工程和房地产审判典型案例

  2018年5月，某建筑公司（甲方）与廖某某（乙方）签订《防水合同书》一份，约定甲方将某项防水工程承包给乙方进行实施工程。后廖某某于2016年11月份进场施工，并于2017年4月施工结束，工程已经实际投入到正常的使用中。因某建筑公司未足额支付工程款，廖某某提起诉讼，诉讼期间，申请对其建造的涉案防水工程的施工面积进行检验确定。经委托，检验判定单位以无法实际丈量最初施工净面积为由予以退卷；后某设计研究院又以无符合测绘鉴定条件的人没办法开展司法鉴定委托业务为由予以退卷。

  法院审理认为，廖某某施工的防水工程不具备鉴定条件，但是廖某某客观上进行了工程项目施工，且实际投入使用，建筑公司应当向其支付工程款。鉴于双方系事后补签合同，补签合同应当视为双方同意结算工程款，且在法院主持下多次组织双方举证、质证、调解，综合全案事实，依法酌定某建筑公司支付廖某某工程款75000元并支付相应利息。

  实践中，建筑市场不规范现象时常存在，即发包人和施工人约定不明，施工人在隐蔽工程隐蔽前未通知发包人检查，或者即使施工人已通知但发包人未及时进行全方位检查或者发包人进行全方位检查却没有出具验收合格的记录等，导致隐蔽工程在隐蔽之后，发包人和施工人就隐蔽工程就工程建设价格、质量等问题发生争议，因隐蔽工程上已进行其他工程项目施工，很难通过现场勘察进行核实。即使申请鉴定，鉴定机构往往也只可以通过破坏性勘察才能得出鉴定意见，但破坏性勘察必然会对建设工程造成巨大损害，不具有可操作性。

  具体到本案，法官没有就案办案，唯鉴定而鉴定，简单以原告举证不足判决驳回其诉请，而是充分的发挥法官的主观能动性在综合全案案情的基础上，审慎行使了自由裁量权，实现了社会效果和法律效果的统一。

  2014年5月，某劳务公司与周某某签订建设工程施工承包协议一份，约定某劳务公司（乙方）从周某某（甲方）处承包某小区项目的部分工程，承包该工程中的人工费用及全部机械等，结算时以2014年3月8日乙方的施工报价为依据，建筑面积按实际施工的审计面积确定，同时约定审计后30天内支付到双方结算价的95%，余款5%作为保修金，保修期满一年后14天内返还保修金总额的60%，保修期满二年后14天内返还保修金总额的40%。施工完毕后，2017年5月，经某劳务公司与周某某确认，某劳务公司施工的某小区A区、B区工程总价款为7161901.3元。后某劳务公司提起本案诉讼，请求判令某集团公司、某房地产研发企业、周某某连带向某劳务公司支付包含质保金在内的工程款4288861.9 元。

  法院审理认为，本案中，根据某劳务公司与周某某签订的建设工程施工承包协议，双方约定审计后30天内支付到双方结算价的95%，余款5%作为保修金。保修期满一年后14天内返还保修金总额的60%，保修期满二年后14天内返还保修金总额的40%。以上条款所载的“保修金”实际应为工程质量保证金，“保修期”实际应为缺陷责任期。双方合同约定预留工程价款的5%作为质保金，缺陷责任期满，质保金应予退还，缺陷责任期自竣工验收之日起算。本案中，某劳务公司施工的涉案工程已于2016年前后验收，在本案诉讼期间，上述工程缺陷责任期均已届满，已具备工程质保金的返还条件，因此某集团公司、周某某应向某劳务公司返还质保金。

  缺陷责任期与保修期概念容易混淆，但两者之间有明显不同。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工之日起计算。缺陷责任期对应的是瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金。而保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程完工验收合格之日起计算。保修期对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务。按照《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，缺陷责任期由当事人约定，一般为1年，最长不超过2年。同时，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。在缺陷责任期届满后，在具备返还条件时，发包人即负有向承包人返还质量保证金的义务，若因长时间未予返还，给承包人造成资金占用损失，还应从须返还质量保证金的时间节点起赔偿相应的利息损失。

  某小区26号楼工程系某房地产研发企业借用某建设公司资质办理工程相关手续，袁某挂靠某建设公司做实际施工，袁某施工全套工艺流程中又将部分工程分包给徐某某。2012年8月,徐某某与时某某签订《工程项目施工合同》一份，约定时某某承建涉案某小区26号楼钢筋加工及绑扎工程，承包方式为清包人工费。2012年10月，时某某与庄某某签订《工程项目施工合同》一份，约定时某某将该部分钢筋加工及绑扎工程交由庄某某施工，承包方式为清包人工费，并对付款方式、付款时间等内容作出了约定。合同签订后，庄某某进行了施工，并于2013年10月份左右完工。涉案某小区26号楼整体工程于2014年10月9日工程经竣工验收合格。庄某某提起本案诉讼，请求某建设公司、某房地产研发企业、袁某等连带支付人工费用193413.9元及相应利息。

  法院审理认为，庄某某与时某某之间形成的合同关系为劳务合同关系。双方所签订的《工程项目施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上述合同签订后，庄某某按照约定完成了相应施工，但时某某并未支付全部劳务费，故通过委托司法鉴定，确定出时某某尚欠庄某某劳务款拥有相对应的事实依据。根据合同相对性原则，合同一方仅能向合同相对方主张合同权利，除法律另有规定外，不得向合同之外的第三方主张合同权利。本案中，劳务合同双方系庄某某与时某某，某建设公司、某房地产研发企业、袁某、徐某某并非合同当事人，庄某某不具备相关司法解释关于实际施工人规定的条件，故其要求上述主体承担付款责任，无事实及法律依据，不予支持。

  “实际施工人”是指无效合同下实际履行承包人义务的人，最重要的包含转承包人、违法分承包人和借用资质的单位或个人，“实际施工人”制度的设立是为了与合法承包人进行区分，以便在合同无效的情况下为前述主体保留主张权利的救济渠道。在认定实际施工人时应坚持具体案件具体分析，从严把握实际施工人认定“三要素”，即组织人员、购买材料、支付工资+参与转包或分包合同的签订履行+投资或收款，相应确定相关主体是否属于“实际施工人”。正常的情况下，建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间所形成的系劳务合同法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”，其不具备请求与其不具备合同关系的转包人、违法分包人、发包人等主体承担款项支付责任的法律依据。

  2014年12月，某贸易公司作为发包人与作为承包人的第三人张某签订《建设工程建设项目内部承包协议书》，约定张某为涉案工程综合楼项目承包人，该合同另对承包方式、期限、品质衡量准则等内容作出约定，其中约定张某按建筑设计企业审核的结算价下浮6%上缴某贸易公司管理费用。 2015年8月，张某某、某贸易公司、第三人张某共同签订《债权债务转让协议》一份，该协议约定将张某就《建筑工程建设项目内部承包协议书》中约定的一切权利义务转让给张某某继续履行。涉案工程已经竣工验收并于2015年9月投入到正常的使用中。后审计机关对涉案工程出具审计报告。张某某提起本案诉讼，请求某代建中心、某贸易公司、某建设工程公司支付工程欠款、返还保证金并支付利息。

  法院审理认为，张某与某贸易公司签订的承包协议书中约定，张某向某贸易公司上缴管理费用，按建筑设计企业审核的结算价下浮6%。该约定虽违反法律和法规强制性规定，但某贸易公司相关技术人员等在现场参与了实际管理，就此当事人并无异议，故某贸易公司有关应扣除6%管理费的主张，根据本案真实的情况酌情予以支持。

  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程项目施工合同的行为无效。但若出借资质的被挂靠人或者转包人实际从事工程管理行为，则其劳动和其他投入已经物化入建筑物部分，在实际施工人基于无效合同获得建筑物折价补偿款后，实际施工人与实际从事管理行为的被挂靠人、转包人即存在不当得利之债，实际施工人具有一定的返还义务。此时，如果约定的“管理费”能够对等反映出借资质的被挂靠人或者转包人管理上的水准和现实投入，其所取得利润亦在合理区间内，基于公平原则，应当参照“管理费”的约定相应适当给予支持。

  2016年,某钢结构公司与某集团公司签订建设工程项目施工合同，合同约定由某钢结构公司承建某集团公司的钢结构厂房一、二期工程。合同签订后，某钢结构公司做施工，第一期工程完工后某集团公司已于2017年6、7月实际使用。第二期工程施工因阴雨天气工期顺延。第二期工程施工后期，由于某集团公司上述工程建设未经政府（规划、建设）行政许可，所建厂房系违法建筑，因此被当地规划部门勒令改正，当地规划部门具体要求为自行拆除、恢复原貌。某钢结构公司施工因此停工，二期工程未完工。后某钢结构公司认为某集团公司存在欠付工程款的情形，提起本案诉讼，要求某集团公司支付工程款及利息。

  法院审理认为，某集团公司的钢结构厂房工程未经政府规划许可，当地规划部门要求其自行拆除、恢复原貌，故所建厂房系违法建筑，某钢结构公司应赔偿某集团公司投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，并应结合双方当事人的过错对损失进行分担。

  “三无工程”指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。“三无工程”若经相关行政主管部门确认属违法建筑，并作出责令拆除的意思表示或实际已被拆除的，对承包人投入的人工、材料、机械等实际损失，应当结合发承包双方的过错程度进行分担。由于发包人负有办理相关审批手续的义务，因此应承担合同无效的主要责任。承包人作为施工方，应当在施工前或施工过程中对其承建的工程是否具有相关建设审批手续进行必要地了解，若其未进行了解或其在明知工程并不具备建设许可的情况下仍进行实施工程的，则其对损失的扩大亦有责任，但相较于发包人，其对合同无效承担的是次要责任。若“三无工程”没有被相关行政主管部门作出违反法律建筑认定，没有被责令拆除的，仍具有使用价值的，在确保工程质量合格的情况下，承包人可以参照合同约定获取相应的工程价款。

  2018年3月，刘某某（乙方）和方某（甲方）在某中介公司的居间下签订房地产买卖合同一份，约定：刘某某购买登记在方某、秦某名下的某小区房屋一套，合同另对成交价格、过户时间、支付方式等内容作出了约定。当天，刘某某向方某支付经双方约定的定金4.9万元；方某将涉案房屋的不动产权证书原件交刘某某保管。同年4月，刘某某向方某的银行帐户转入50万元，用于还清涉案房屋的银行贷款。同年5月，方某、秦某办理了解押手续。后方某、秦某至铜山区不动产交易服务中心申请开具住房状况证明时，被告知秦某名下在铜山区内包括涉案房屋共有两处房产，涉案房屋不符合当时交易政策。因此涉案合同未能继续履行，双方进行了协商，方某、秦某同意退还50万元和4.9万元。方某通过银行转账的方式将50万元购房款、4.9万元购房定金退还到刘某某指定的案外人王某帐户。刘某某提起本案诉讼，请求适用定金罚则，判令方某、秦某返还定金4.9万元、赔偿中介费1.8万元。

  法院审理认为，双方当事人签订涉案商品房买卖合同后，刘某某向方某支付了定金和部分购房款，方某还清涉案房屋的银行贷款并办理了解押手续，双方均积极履行合同义务。因秦某名下有一套网备的房产和案涉的一套与方某共有的办理权属登记未满2年的房产，按照徐州市政府《关于完善市区房地产市场平稳健康发展的通知》（徐政办发〔2018〕89号）关于出售年限的规定，方某出售的案涉房屋属于政策限售范围，相关政府行政部门不予办理过户手续。本案属于在合同履行过程中，因当地政府出台了新的商品房限售政策，导致不能办理过户登记手续的情形。该情形应认定为不可归责于双方当事人的事由，不应认定为卖房人方某违约。购房人刘某某以方某违约为由主张适用定金罚则，与事实不符。方某已将收受的定金4.9万元返还给刘某某。刘某某依据定金罚则要求方某返还双倍定金差额，不予支持。

  地方政府出台的住房限购（售）政策，确实会对房屋买卖合同能否继续履行产生重大影响。对于合同订立后政府颁布相关住房限购（售）政策导致没办法按约办理房屋产权登记变更手续的，应当认定属于“不可归责于双方当事人”导致合同目的没办法实现的具体情形，此时当事人能请求解除合同。若解除合同，则出卖人应当向买受人返还购房款及定金，但若买受人要求出卖人承担违约责任或适用定金罚则的，由于合同不能继续履行是因为地方政府出台了新的商品房限购（售）政策导致，故此时应认定出卖人不存在违约行为。若合同签订于地方政府出台限购（售）政策之后，因出卖人或买受人不符合交易条件问题造成合同不能履行的，该合同不能履行系因一方自身原因所致，违约方应按照合同约定承担对应的损失赔偿责任。

  2018年6月，姬某某、张某某与某房产公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，双方一同约定姬某某、张某某购买某房产公司开发的商品房一套，同时约定了合同总价款、交付时间、交付条件等、补充协议同时约定了买受人逾期付款的违约责任等内容。 合同签订后，姬某某、张某某仅向某房产公司交付了首付款。涉案小区二期工程于2017年6月开工建设，但因为种种原因，某房产公司于2020年4月完工，于2020年5月取得竣工验收备案证明文件。某房产公司于2020年6月通知姬某某、张某某上房，并办理了上房手续。后因姬某某、张某某认为某房产公司存在逾期交房违约情形，遂提起本案诉讼，在诉讼过程中，某房产公司提出反诉，主张姬某某、张某某承担逾期付款违约责任。

  法院审理认为，本案房款采取首付款加公积金贷款的方式支付，合同中并未约定贷款何时支付。《商品房买卖合同》补充协议第三条约定了买受人应在本合同签订后30日内将贷款部分房款支付至出卖人账户，否则应承担违约责任，但姬某某、张某某作为买受人，其贷款的办理需要开发商、公积金中心、购房人三方的配合，合同约定买受人应在合同签订后30日被将贷款汇入出卖人账户，明显加重了买受人的责任，且某房产公司未能提供证据证明姬某某、张某某存在故意拖延办理贷款或者因业主个人问题造成贷款未能及时办理的情形，故某房产公司要求姬某某、张某某承担逾期付款违约金，不予支持。

  实践中屡屡出现购房人与开发商签订商品房买卖合同并支付了首期购房款，同时约定剩余购房款以按揭贷款方式支付，后由于种种原因，按揭贷款申请失败或虽申请成功但银行迟迟未予放款，导致购房人向开发商付款迟延，而开发商要求购房人以其他方式继续将购房余款付清，否则即主张解除商品房买卖合同或主张购房人承担逾期付款违约责任的情形。此时，判断购房人是不是真的存在违约行为，即为认定合同应否解除及其要不要承担逾期付款违约责任的关键。对按揭贷款合同与买卖合同履行顺序上具有连贯性、根本目的上具有一致性，在约定以按揭贷款方式付款的房屋交易中，购房人的义务大多数表现在如期依约支付首期购房款、确保自身具备贷款申请条件、备齐贷款审批资料、及时向银行提出贷款审批申请等。若合同中仅约定约定后续房款以按揭贷款方式来进行支付，却未明确首付款外剩余房款的支付时间，加上银行是否批准贷款、贷款审批后何时放款、开发商是否给予必要配合等因素并不以购房人意志而转移，故能否及时给付按揭款的情形无法以买受人单方意志所决定，若非买受人问题造成不能及时给付按揭款的，该违约责任就不能单独归咎于购房人一方，不宜认定购房人存在违约情形，进而单方面苛责购房人承担逾期付款的违约责任，应当结合案件详细情况分析导致违约行为出现的各项因素，合理认定买受人是不是真的存在违约及违约程度。

  2016年2月，陶某（买受方、乙方）与某置业公司（出售方、甲方）签订《定购书》一份，约定乙方自愿定购由甲方开发某小区房屋一套，该订购书对建筑面积、单价、总房款等内容作出了约定。陶某于当日向某置业公司支付定金1万元，后于2017年4月，陶某通过案外人苏某向某置业公司转账支付326000元。2017年6月，某置业公司向陶某送达《交付通知》，后双方又签订了《夹层施工委托合同》《关于水、电收费标准的协议书》等多份协议。2018年2月，某置业公司与案外人吴某某签订了《商品房买卖合同》，约定某置业公司将涉案房屋出卖给吴某某。2018年11月，涉案房屋办理了产权登记变更手续，权利人变为吴某某。陶某遂提起本案诉讼，请求判令解除涉案定购书，并由某置业公司退还购房款336000元、赔偿相应的损失336000元。

  法院审理认为，某置业公司与陶某签订的《定购书》应为商品房买卖本约合同，案涉定购书具备商品房买卖的主要合同内容，陶某已实际支付336000元，置业公司向陶某发出上房通知书，上述事实表明某置业公司已为陶某办理了上房手续，履行了交付义务。综上，双方均已按照定购协议约定履行了付款、交付等主要合同义务，该定购书应认定为商品房买卖本约合同。但2018年2月某置业公司又将涉案房屋另行出售给案外人吴丹丹，并办理了产权过户登记,构成“一房二卖”情形，属于恶意违约。因此，法院判决解除陶某与某置业公司所签订的《定购书》，并判决某置业公司向陶某返还购房款及赔偿相应的违约损失。

  商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。具体到本案而言，案涉定购书已经对合同当事人的信息以及标的商品房具置、单价、面积等基本情况予以明确，在签订定购书后，买受人通过合理地方式向出卖人支付了几乎全部的购房款，双方也已通过另行签订交付通知书、夹层施工委托合同以及水电收费标准协议对定购书约定不明确的交付形式、标准等问题进行了补充。开发商虽然抗辩双方之间并未形成商品房买卖本约合同关系，但实际上，即使不再另行签订正本商品房买卖合同，双方之间的商品房买卖行为也可得到实际履行，且由于开发商居于合同优势地位，在其与买受人签订定购书后通知买受人如何签订正本商品房买卖合同，本身就是开发商所应尽的合同义务及法定义务，其以上述理由抗辩，显然有悖于诚实信用原则。因此，法院认定涉案定购书为本约合同，双方之间已形成商品房买卖合同关系，并认定开发商构成根本违约，应当向购房人返还已付购房款并承担对应违约赔偿责任，有助于营造诚实信用的法治环境，引导民事主体诚实守信、恪守契约。

  2020年8月，王某某（乙方）与肖某某（甲方）签订《租赁合同》一份，约定甲方向乙方出租厂房一套，租赁期限三年，自2020年8月20日起至2023年8月20日止。厂房租赁年租金为32000元。双方还对另外的事项进行了约定。合同签订当月，王某某将第一年租金32000元支付给肖某某。上述合同签订后，肖某某将租赁厂房交付给王某某使用。期间，肖某某经王某某同意两次使用厂房临时存放机械设备。2021年1月，王某某欲解除租赁合同、并将其放在厂房内物品拉走，王某某与肖某某发生纠纷，经某派出所处理，王某某将放置在案涉厂房属于自身个人的物品拉走。王某某向一审法院提起本案诉讼，请求判决解除涉案厂房租赁合同，并判令肖某某退回租金及赔偿水电管线等材料费。

  法院审理认为， 2021年1月，王某某要求解除租赁合同，并要求拉走承租房屋内的物品，双方发生纠纷并报警，经某派出所处理，王某某将放置在该厂房内的物品搬离。至此，涉案租赁房屋处于肖某某控制之下，王某某不会再使用涉案租赁房屋，双方租赁合同事实上处于终止履行状态。王某某单方提前终止合同，构成违约。按照双方合同约定，王某某提前退租，应按合同约定赔偿肖某某3个月租金。肖某某接收房屋后，也应按照诚实信用原则，采取一定的措施减少相关损失。如果肖某某怠于妥善管理，导致厂房产生闲置损失，其自身也应承担部分责任。

  对于继续性合同如租赁合同出现了法律上或者事实上不能履行情形，合同陷入僵局，致使合同目的不能够实现，违约方能请求人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系，但是不影响其违约责任的承担。

  2010年，赵某某与汤某某签订《合同》一份，约定汤某某向赵某某出租门面房，合同另约定了租金、租金、支付方式等。2014年，汤某某与赵某某签订《续租合同》一份，约定租赁期限自2015年3月20日至2020年3月20日，合同签订后，赵某某一次纳了三年的房屋租金，后又向汤某某交纳2017-2018年度的房屋租金。2018年，汤某某将涉案房屋宅基地使用权和地面上所有附属物所有权以107万元的价格全部转让给杜某某、李某某。因汤某某需向杜某某、李某某交房，要求赵某某将房屋内物品搬离，赵某某未同意，汤某某遂于2018年4月5日将涉案房屋的物品搬离并将房屋交付于杜某某、李某某。杜某某、李某某二人取得涉案房屋后，对涉案房屋重新进行装修，并自行经营。赵某某遂提起本案诉讼，要求汤某某、杜某某、李某某等人共同赔偿经营损失、装修损失、营业损失等共计374490元。

  法院审理后认为，本案中，按照双方租赁合同约定，租期正常应于2020年3月届满。汤某某因需向杜某某、李某某交房，在通知赵某某将室内物品搬离未获同意的情况下，于2018年4月将赵某某涉案房屋内物品搬离并将房屋交付给杜某某、李某某，杜某某、李某某在取得涉案房屋后重新进行装修并自行经营。汤某某的违约行为造成赵某某在合同履行期限内无法经营，损害了赵某某合法的财产权益，经委托司法鉴定，确定赵某某因无法经营造成的经营损失159000元，对此损失应由汤某某承担赔偿相应的责任。但在汤某某通知赵某某将室内物品搬离后，其应当知晓其已无法再接着使用涉案房屋，并应积极采取另行寻租等措施以减少其损失而不应放任损失的扩大。故对赵某某的经营损失，虽因汤某某行为造成，但对损失的扩大，赵某某亦有一定的责任。鉴于上面讲述的情况，结合合同履行情况、双方过错程度，应将赵某某经营损失数额酌减50%，并支持汤某某向赵某某赔偿经营损失79500元。

  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够得到的利益；但是，不允许超出违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约会造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。根据上述法律规定，在合同履行过程中，如果一方当事人出现违约行为时，另一方不能放任损害持续，任凭损失扩大，而应当积极采取一定的措施，合理减少自身因先发违约行为遭受的损失，自主维护自身权益，防止损失的扩大，保护好双方当事人的利益,这就是非违约方的防止损失扩大的义务。非违约方未履行上述义务，致使自己的损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

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